【基本案情】

合肥市蜀山区人民法院经审理查明：2007年3月8日，中扶安徽公司与曾长富签订项目工程经济承包书，工程名称为解放军炮兵学院71号经济适用房，工程内容为施工图设计范围的建筑装饰安装工程。项目负责人曾长富、财务负责人张玲。

柴文朝于2007年5月至2008年2月在中扶安徽公司解放军炮兵学院71号经济适用房项目部任施工员，柴文朝的岗位证书持证上岗记录中载明，“工作单位：中扶建设有限公司。任职：施工员。主要业绩：于2007年5月至2008年2月在炮兵学院71号参加施工管理工作，在此期间，所控制的质量、安全管理表现良好，各方面业绩突出，特此证明。”上岗记录加盖有中扶建设有限责任公司公章及中扶安徽公司炮兵学院住房工程施工技术专用章。

2008年3月24日，中扶安徽公司与全椒县龙山湖自然美大观园签订建设工程施工合同。2008年11月6日，柴文朝的岗位证书持证上岗记录中载明，“工作单位：中扶建设有限公司。任职：施工员。主要业绩：2008年2月至2008年11月在中扶公司全椒龙山湖项目担任施工员，工作期间认真负责，进度、质量控制好，受到业主和监理单位好评”。上岗记录中加盖中扶建设有限责任公司公章。

双方未签订书面劳动合同，中扶安徽公司也没有为柴文朝办理各项社会保险。2008年11月4日，柴文朝向中扶安徽公司提出解除劳动关系。2008年11月9日，张玲出具欠条一张，内容为：柴文朝2.22-11.5日工资及垫付款共计29050元，借工资10200元，生活开支2000元。根据该欠条，2008年2月至17月柴文朝的工资每月为3000元。欠条中的欠款已由张玲支付给柴文朝。此后，柴文朝向安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：（1）中扶安徽公司支付解除劳动关系经济补偿金4500元；（2）中扶安徽公司支付双倍工资3万元；（3）中扶安徽公司为柴文朝办理2007年5月至2008年11月的社会保险。该委于2009年3月4日作出（2009）皖劳仲裁49号仲裁裁决：一、中扶安徽公司于裁决生效之日起十五日内到社会保险经办机构为柴文朝办理社会保险手续，补缴2007年5月至2008年11月的社会保险费，所需费用由双方按规定比例共同承担；二、中扶安徽公司于裁决生效之日起十日内一次性支付柴文朝解除劳动关系经济补偿金4500元、二倍工资24552元，合计29052元；三、驳回柴文朝其他的仲裁请求。

原告中扶安徽公司诉称：中扶安徽公司将自己所包工程交由实际施工人曾长富承包施工，柴文朝是与曾长富之间有劳动关系，与中扶安徽公司并无劳动关系。请求人民法院判令：（1）中扶安徽公司无需为柴文朝办理社会保险手续；（2）无需向柴文朝支付解除劳动关系经济补偿金4500元、二倍工资24552元；（3）本案全部诉讼费用由柴文朝负担。

【裁判结果】

蜀山区人民法院经审理认为，柴文朝提供的持证上岗记录、会议纪要等表明其2007年5月至2008年11月在中扶安徽公司施工的工程中任施工员。中扶安徽公司提出，上岗记录中的中扶安徽公司炮兵学院工程施工技术专用章及中扶建，有限公司公章系柴文朝通过不正当手段获得，但未提供证据证明，不应予以采信。柴文朝为中扶安徽公司提供劳动，中扶安徽公司项目部财务负责人支付了工资，双方虽未签订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系。中扶安徽公司未依法为被告交纳社会保险费，应按规定予以补交。柴文朝据此解除劳动合同，要求中扶安徽公司支付经济补偿金，符合法律规定，应予以支持。中扶安徽公司应支付柴文朝经济补偿金4500元（月工资3000元，支付一个半月）。依据法律规定，中扶安徽公司最迟应当在2008年1月31日前与柴文朝订立书面劳动合同，否则应按月向柴文朝支付二倍工资，因中扶安徽公司未在2008年1月31日与柴文朝签订书面劳动合同，中扶安徽公司应支付柴文朝2008年2月至11月4日的二倍工资24552元（月工资3000元×8个月+月工资3000元+21.75天×4天）。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条、第九十七条之规定，判决：一、中扶安徽公司于本判决生效之日起15日内到社会保险经办机构为柴文朝办理社会保险手续，补交2007年5月至2008年11月的社会保险，所需费用由双方按比例承担；二、中扶安徽公司于本判决生效之日起10日内一次性支付给柴文朝解除劳动关系经济补偿金4500元、二倍工资24552元，合计29052元；三、驳回中扶安徽公司的诉讼请求。

上诉人中扶安徽公司上诉称：（1）中扶安徽公司系案涉工程的总承包人，曾长富是该工程的分包实际施工人，柴文朝的工资由曾长富的财务负责人张玲发放，柴文朝与曾长富之间才真正存在劳动合同关系，与中扶安徽公司无关。原判认定柴文朝为中扶安徽公司提供劳动、张玲系中扶安徽公司的财务负责人错误。（2）柴文朝提供的持证上岗记录中中扶安徽公司及总公司的印章，系柴文朝通过非正常渠道加盖的，该持证上岗记录的内容非中扶安徽公司填写，且该记录中的日期改动过，所以原审法院对该持证上岗记录的真实性予以确认是错误的。另原审法院对欠条真实性的确认亦错误。请求二审法院撤销原审判决，作出公正裁判。

合肥市中级人民法院确认一审法院查明的事实存在，双方当事人主要争议焦点为：（1）柴文朝与中扶安徽公司有无形成劳动关系；（2）柴文朝关于补办社保、二倍工资及解除劳动关系经济补偿金有无事实和法律依据。

合肥市中级人民法院经审理认为：

1.关于柴文朝与中扶安徽公司有无形成劳动关系的问题。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。同时，该通知第4条指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，中扶安徽公司将案涉工程发包给不具备用工主体资格的曾长富，而曾长富招用了柴文朝，且中扶安徽公司及总公司在柴文朝的持证上岗记录中加盖了公章，参照上述通知规定，应认定柴文朝与中扶安徽公司形成了劳动关系。中扶安徽公司上诉主张柴文朝以非正常渠道加盖的公章，因未提供证据证明，不予采信。

2.关于柴文朝主张的补办社保、二倍工资及解除劳动关系经济补偿金有无事实和法律依据的问题。中扶安徽公司在与柴文朝劳动关系存续期间应为柴文朝社会保险而未办理，柴文朝要求补办，依法应予支持，柴文朝据此解除劳动合同，要求中扶安徽公司支付经济补偿金，依法亦应予以支持。因中扶安徽公司未在与柴文朝存在劳动关系的一个月内即2008年1月31日前，与柴文朝签订劳动合同，中扶安徽公司依法应自2008年2月支付柴文朝二倍工资。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。中扶安徽公司的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

【律师评析】

建筑公司将工程内部承包、转包、分包给实际施工人，由实际施工人招募的工人是否与建筑公司有劳动关系？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）引入了实际施工人的概念：第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《解释》第26条规定是为了保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。……这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人（业主）主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定。？按照《解释》的上述规定，即使是包工头带领一帮民工干活临时组织的施工队伍，也是可以依次将发包人、转包人、违法分包人作为被告追讨工程款的。如此这般，实际施工人（包括农民工）与发包人、转包人、违法分包人之间是工程承包关系。

原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。此外，该通知第4条指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”按照上述规定，农民工可以越过招募其到工地干活的不具备用工主体资格的组织或自然人，而与具备用工主体资格的发包方建立用工关系。因此，农民工可以与建筑公司甚至是业主单位之间形成劳动关系。

在目前我国的建筑市场上呈现的常态是：业主单位将工程以合同形式发包给建筑公司，而建筑公司常常是有实际施工的包工头（项目经理）以内部承包、外部转包或-甚至挂靠承揽的方式实际负责工程施工，包工头向下将工程分配给木工班长、钢筋工班长、瓦工班长等，这些班长再行招募具体工人。工程款的给付也是这一路线’建筑公司从业主单位处结算工程款，扣除管理费后发放给包工头‘包工头再根据其与这些班长们（小包工头）的约定发放工程款，班长们再与具体工人结算工钱。如果工人起诉建筑公司，究竟是认定两者之间系劳动关系还是建设工程合同关系？事实上，无论是按照哪一种法律关系都有一定缺陷。

如果认定为劳动关系，实际上是不符合我国建筑市场的用工现状，绝大多数农民工亦不认为他们与建筑公司之间是稳定的劳动关系。他们农忙务田、农闲做工，他们很可能是跟着同村的木工班长到工地上来的，建筑公司可能都不知道有没有这么一个工人，更不知道应该给他记多少工、付多少工钱？建筑公司如果向包工头支付了工程款，而包工头没有向工人发放，工人若以劳动关系起诉建筑公司就会让建筑公司承担双份的工程款给付责任，因为常常没有签订劳动合同，建筑公司还可能会因需给付双倍工资因而事实上承担三倍工程款的给付责任，还要办理社会保险，还会因没签劳动合同没办社会保险而承担解除合同的经济补偿金。如果这一逻辑在所有工人上延展，由此产生的义务让建筑公司负担是不公平的。

如果认定不是劳动关系，而是建设工程合同关系，也有不公之处。譬如：某工人在工地上出现事故而造成人身损害，通常巨额的赔偿金是包工班长不能负担的，而建筑工地的劳动安全保障是个整体活动，一般只能由建筑公司才能承担，不是只负责局部工作的包工班长所能负责的。工人在建筑工地伤亡，却不认定为劳动关系并享受工伤保险待遇也是不公平的。如果说，受伤的工人与建筑公司有劳动关系，没有受伤的工人与建筑公司没有劳动关系，这样的认定在逻辑上是不通的。

在法律关系竞合的情况下，根据法理应由当事人自行选择，如果是这样认识的话，因为劳动关系所带来的利益通常要远远大于建设工程施工合同关系，农民工应当会优先选择劳动关系之诉，事实上会从整体上放弃建设工程施工合同关系的诉因选择，其弊端已由上述，不再赘述。

由上可见，农民工与建筑公司之间是否有劳动关系是一个比较困难的认定，从某种角度上讲，农民工劳动者地位问题可能是我国在历史变迁、制度转轨中一件制度大事。因为在这一问题上价值选择利益平衡还有许多不确定因素，所以在立法上还很有些含糊其辞，在这种情况下让司法者作出明确的解释和统一的认定当然勉为其难，目前只宜根据案件的具体情况进行判断。如果比较充分的证据表明农民工对外以建筑公司的名义从事劳动，与建筑公司建立了比较直接稳定的劳动关系，以及由于建筑公司未提供充分的劳动安全保障导致农民工在劳动过程中出现劳动安全事故以认定双方间存在劳动合同关系或事实劳动关系为宜。如果任由建筑公司推诿自己应负的责任，势必造成其仅收取管理费而不必承担任何责任，这对于我国目前农民工处于弱势无保障的不利状态的纠偏是不利的。本案中，种种证据表明，中扶安徽公司对外签订合同、履行合同均呈现的状态是其自己承揽施工，对外柴文朝是其公司任用的施工员，故其应当承担劳动关系相应的权利义务。